Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, uzun zamandır beklenen “ByLock kararını” 26 Eylül 2023 tarihinde yayımladı. (Yüksel Yalçınkaya/Türkiye (BD), Başvuru No: 15669/20, 26/09/2023). Büyük Daire tarafından verilen bu karar, ByLock isimli mesajlaşma uygulamasını kullandığı gerekçesiyle TCK m.314/2 uyarınca silahlı terör örgütüne üyelik suçundan mahkum olmuş ve halihazırda yargılamaları devam eden (olağan ve olağanüstü kanun yolları dahil) kişileri yakından ilgilendiriyor. Bu sebeple kararın Türkiye'deki Fetö/Pdy davalarındaki rolünün incelenmesi gerektiğine karar verdik.
Başvuruya konu olayda; eski bir öğretmen olan başvurucu 15 Temmuz Darbe Girişiminin ardından meslekten ihraç edilerek TCK m.314/2 uyarınca silahlı terör örgütüne üyelik suçundan yargılanmış ve 6 yıl 3 ay hapis cezasına mahkum edilmiştir. Mahkumiyet kararı istinaf ve temyiz aşamalarından geçerek kesinleşmiş olup, Anayasa Mahkemesi’ne yapılan bireysel başvuru ise kabul edilemez bulunmuştur.
Başvurucu, yargılanmasının ve mahkûmiyetinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6, 7, 8 ve 11. maddelerinin ihlal edildiğinden bahisle iç hukuk yolarını tükettikten sonra 17 Mart 2020 tarihinde AİHM nezdinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Yalçınkaya davasına ilişkin olarak açıkladığı Büyük Daire kararında ;
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 7. maddesinin (kanunsuz ceza olmaz) ihlal edildiğine,
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/I maddesinin (adil yargılanma hakkı) ihlal edildiğine,
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 11. maddesinin (toplanma ve örgütlenme özgürlüğü) ihlal edildiğine karar verilmiştir.
(AİHM’in Sözleşme’nin 8. Maddesi ( Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı) ile İlgili Görüşü :
Mahkeme, başvuranın hukuka aykırı olarak elde edilen delillere dayanılarak mahkum edilmesine ilişkin olarak 8. Madde kapsamında dile getirdiği temel meselelerin 6/1. madde kapsamında ele alınmış olduğunu göz önünde bulundurarak, mevcut davanın özel koşullarında 8. madde açısından bu şikayetlerin kabul edilebilirliği ve esası hakkında ayrı bir karar vermeye gerek olmadığı kanaatine varmıştır. (karar par. 373)
Başvurucunun mahkumiyetine esas alınan belirleyici delil ByLock kullanıcısı olduğuna dair bilgi ve raporlardır. Başvurucu ilk aşamada; MİT tarafından elde edilen verilere, bu verileri doğrulayan birtakım raporlara (Emniyet Müdürlüğünden temin edilen ByLock raporu ve daha sonra hazırlanan KOM ByLock raporu) dayanılarak mahkum edilmiş, BTK’dan alınan CGNAT verileri ve HTS kayıtları istinaf aşamasında dava dosyasına girmiştir. Yargıtay, istinaf kararının ayrıntılı bir ByLock tespit ve değerlendirme raporunun sunulması beklenmeden verilmesinin yargılamanın sonucunda etkili olmadığına kanaat getirmiştir. Bu rapor, dava sonuçlandıktan sonra (7 Ekim 2020 tarihinde) KOM tarafından yayımlanmıştır.
Başvurucunun mahkumiyetine esas alınan destekleyici deliller ise, Bank Asya’da hesap açma ve daha sonra kapatılacak olan Aktif Eğitim-Sen’e ve Kayseri Gönüllü Eğitimciler Derneği’ne üyeliktir.
AİHM Yalçınkaya Karar içeriğine geçmeden önce şunu belirtmekte fayda görüyoruz. Bu karar özellikle ”Kanunsuz Ceza Olmaz’ ilkesi bakımından büyük önem taşımaktadır. Zira AİHM’in 1959-2022 arasında verdiği 25binden fazla ihlal kararı içerisinde sadece 59 tanesi ”Kanunsuz Ceza Olmaz’ ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin olup bu karar 60. karardır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Göre Sözleşmenin İhlal Edilen Maddelerinin Karar Bağlamında İncelemesi
1-Adil yargılanma hakkı AİHM m.6/I
Kural olarak, derece mahkemelerinin bir delilin delil niteliği konusundaki takdir yetkisine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi müdahale etmez. Zira Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bir temyiz mahkemesi değildir. Ne var ki, bu takdir ya da maddi gerçekliğe ya da hukuka ilişkin hata açıkça adaletin inkar edilmesine yol açmış ise, Mahkeme bunu adil yargılanma hakkı kapsamında dikkate alacaktır. Bu konuda cevaplanması gereken soru, delillerin elde edilme şekli de dâhil olmak üzere, başvurana delillere itiraz etme ve kullanılmasına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediğiyle, yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığının incelenmesidir. (karar par. 303). Mahkeme bu bağlamda, delillerin kabul edilebilirliği (yani hangi ispat unsurlarının ilgili mahkemenin değerlendirmesine sunulabileceği sorusu) ve aslında mahkemeye sunulmuş olan delillere ilişkin savunma hakkı arasında bir ayrım olduğunu belirtmektedir.
Mahkeme, yargılamanın genel olarak adil olup olmadığına ilişkin bir incelemenin; başvurana delillere itiraz etme ve çekişmeli yargılama ve iddia makamı ile savunma arasında silahların eşitliği ilkelerine saygı gösterildiği koşullarda delillerin kullanılmasına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediğine ilişkin bir değerlendirmeyi de içermesi gerektiğini belirtmiştir. Başvuranın delillere yönelik itirazlarının ulusal mahkemeler tarafından gerektiği gibi incelenip incelenmediği, yani başvuranın gerçekten "dinlenip dinlenmediği" ve mahkemelerin kararlarını ilgili ve yeterli gerekçelerle destekleyip desteklemediği hususlarının da bu değerlendirmenin yapılmasında dikkate alınması gereken faktörler olduğu vurgulanmaktadır.
Başvuran açısından, MİT tarafından ByLock sunucusundan toplanan verilerin kendisiyle paylaşılmaması veya silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkelerine uygun olarak ve CMK'nın 134/4 maddesi uyarınca bağımsız incelemeye sunulmaması nedeniyle, ByLock delillerine gerektiği gibi itiraz ederek savunma yapma hakkından yoksun bırakılması, AİHS 6. madde açısından ön plana çıkan bir ihlal gerekçesi olarak göze çarpıyor. Kararda, yerel mahkemelerin aleyhe delillere etkili bir şekilde itiraz etme olanağı tanımadığı belirtilmiştir. İstihbarat servisleri tarafından yayınlanan kullanıcı listeleri arasındaki tutarsızlıklar, kovuşturulan kullanıcı sayısı ve indirme sayısı arasındaki uyumsuzluklar gibi Bylock’ın güvenilirliğine ilişkin endişelerin cevapsız bırakıldığı ifade edilmiştir.
AİHM’e göre, yargılamanın silahların eşitliği ilkesi gereğince en azından başvuranın kendisiyle ilgili deşifre edilen materyalin tamamı hakkında yorum yapmasına olanak tanıyacak şekilde yürütülmesi gerekirdi. Bylock, 2016 yılının başlarına kadar, yaklaşık iki yıl boyunca, herkese açık uygulama mağazalarından veya sitelerinden indirilebilmiştir. AİHM, ByLock'un münhasır ve örgütsel olduğu iddiasına ilişkin olarak ulusal mahkemelerin, öncelikle MİT tarafından yapılan tespitleri yargılama dışı bir bağlamda kabul ettiklerini ve bu tespitleri derinlemesine incelemediklerini belirterek, başvuranın aleyhindeki delillere itiraz etme ve savunmasını etkili bir şekilde ve iddia makamıyla eşit bir şekilde yürütme fırsatına sahip olmasını sağlamak için yeterli güvencelerin bulunmadığına kanaat getirmiştir. Dolayısıyla, münhasırlık iddiası da ispat edilememiştir. ( karar par. 340)
Sonuç olarak AİHM;, MİT ve KOM tarafından hazırlanan Bylock listesini, yargılama makamları tarafından kişinin terör örgütü üyesi olduğuna ilişkin kesin ve tartışmasız delil olarak kabul edilmesini adil yargılanma hakkı ihlali olarak görmektedir. Mahkemeye göre, kişinin Bylock kullandığına ilişkin HTS ve CGNAT kayıtlarının bulunması; hatta ID tespitinin yapılmış olması bu durumu değiştirmemektedir. Böyle bir kullanımın başvurucuya atfedilen suçu işlemiş olduğuna ilişkin kesin delil olarak kabul edilmesi, başvurucunun içerikleri öğrenme, güvenilirliğini sorgulama ve buna ilişkin itiraz hakkının tanınmaması başlı başına bir adil yargılanma hakkı ihlali teşkil etmektedir. Başvurucu aleyhindeki delillere etkili bir şekilde itiraz etme imkanından ve yeterli usul güvencelerinden yoksun bırakılmıştır, ulusal yargı organları, davanın özünde yatan önemli sorunları ele almamış ve kararlarını yeterli ölçüde gerekçelendirememiştir, demektedir.
Bu nedenlerle AİHM, başvuran hakkındaki ceza yargılamasının adil yargılanmanın gerekliliklerini karşılamadığı ve Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
2-Kanunsuz ceza olmaz – AİHS m. 7
Aihm Yalçınkaya Kararında ihlal kararı verilen en önemli madde olan ''Kanunsuz Ceza Olmaz'' maddesi şu şekildedir:
''Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Bu madde, işlendiği zaman uygar uluslar tarafından tanınan genel hukuk ilkelerine göre suç sayılan bir eylem veya ihmalden suçlu bulunan bir kimsenin yargılanmasına ve cezalandırılmasına engel değildir.''
Başvuran, mahkumiyetine esas teşkil eden fiillerin ilgili zamanda hukuka uygun olduğundan ve bu fiillerden dolayı cezai olarak sorumlu tutulmasının, Sözleşme'nin 7. maddesinde yer alan ''kanunsuz ceza olmaz'' ilkesini ihlal ederek, ilgili kanunların geniş ve keyfi bir şekilde yorumlandığı gerekçesiyle şikayetçi olmuştur. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6/2 maddesi uyarınca, kendisine atfedilen eylemler sırasında veya suçlandığı sırada FETÖ/PDY’yi terör örgütü ilan eden herhangi bir mahkeme kararı olmamasına rağmen, söz konusu yapının yürütme tarafından silahlı terör örgütü olarak yasaklandığından ve üyelerinin silahlı terör örgütüne üye olmakla suçlandığından bahisle şikayetçi olmuştur. (karar par.214-215)
Öncelikle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne göre Türk Ceza Kanunu’nun 314/2. Maddesi, özellikle Terörle Mücadele Kanunu ve Yargıtay içtihadı ile birlikte okunduğunda, kişinin hangi eylem ve ihmallerin kendisini cezai olarak sorumlu kılacağını bilmesini sağlamak için yeterince açıktır. Yani bir kanunda olması gereken belirlilik şartını taşımaktadır. (karar par.249)
Fakat Ceza hukuku da dahil olmak üzere herhangi bir hukuk sisteminde, bir yasal hüküm ne kadar açık bir şekilde kaleme alınmış olursa olsun, yargısal yorum kaçınılmaz bir unsurdur. Ancak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, yasanın aşırı geniş ve keyfi yorumlanması nedeniyle uygulamanın öngörülemez şekilde genişletildiği sonucuna ulaşmıştır. Mahkeme’ye göre, bir yasal düzenlemenin açık ve öngörülebilir olması yeterli değildir; aynı zamanda bu düzenlemenin yargı makamları tarafından yorumlanma şeklinin de açık ve öngörülebilir olması gerekir. (karar par. 239)
Mahkeme, FETÖ/PDY'nin, başvuranın üzerine atılı suçlamalardaki çeşitli eylemleri gerçekleştirdiği sırada, iç hukukta öngörüldüğü şekilde, henüz silahlı bir terör örgütü olarak tanımlanmadığını kabul etmektedir. Ancak bu durumun, başvuranın mahkumiyetini Sözleşme'nin 7. maddesiyle bağdaşmaz hale getirmek için yeterli olmadığını düşünmektedir. Bunun temel nedeni, ulusal mahkemelerin ilgili kararlarından da görülebileceği üzere, bir terör örgütünün yasal olarak tanımlanmasına ilişkin Türk hukukundaki kuralın, örgütün kurucularının veya üyelerinin, "bilerek ve isteyerek" hareket ettikleri ölçüde, bu tanımlamadan önce gerçekleştirdikleri eylemler için cezai sorumluluğunu engelleme etkisine sahip olmamasıdır. (karar par.253)
Mahkeme, mevcut davanın amaçları bakımından Sözleşme'nin 7. Maddesi ile ilgili sorunun, başvurana atfedilen eylemler sırasında FETÖ/PDY'nin bir terör örgütü olarak yasaklanıp yasaklanması meselesi olmadığını düşünmektedir.
Mahkemenin asıl üzerinde durduğu konu, başvuranın silahlı terör örgütü üyeliğinden mahkûmiyetinin, özellikle Ceza Kanunu'nun 314/2 maddesinde, Terörle Mücadele Kanunu'nda ve Yargıtay'ın ilgili içtihadında yer aldığı şekliyle suçun maddi ve manevi unsurlarının toplamı bakımından, iç hukukun gereklilikleri göz önünde bulundurulduğunda yeterince öngörülebilir olup olmadığıdır.
Kararda, silahlı terör örgütüne üye olma suçunun özel bilgi ve kasıt gerektirdiği özellikle vurgulanmıştır. Bu suçun unsurlarına ve Yargıtay içtihatlarına ayrıntılı şekilde yer verilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, yerel mahkemeler ve hükümetin Bylock kullanmayı mahkûmiyet için tek başına yeterli saydığını (par. 257), ancak bu durumun silahlı terör örgütü üyeliği için aranan süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluğa dayalı organik bir bağın kanıtlanması ve manevi unsurun saptanması gerekliliği ile uyuşmadığı sonucuna ulaşmıştır. (par. 264)
AİHM’e göre, bir sanığa ilişkin somut içerik veya diğer ilgili bilgiler olmaksızın, başka kullanıcıların profilinden ve paylaşımlarından tüm kullanıcı tabanı için belirleyici sonuçlar çıkarmak, sadece öngörülemez değil, aynı zamanda kanunilik ilkesine ve bireysel cezai sorumluluğa da aykırıdır (par. 265).
AİHM, bu geniş ve öngörülemez yorumun, yalnızca Bylock kullanımına dayalı otomatik bir suç karinesi oluşturduğunu ve başvuranın kendisini suçlamalardan aklamasını neredeyse imkânsız hâle getirdiğini belirtmiştir (par. 268).
Özetle AİHM, ulusal mahkemelerin Bylock kullandığı iddia edilenlere adeta kusursuz sorumluluk düzeyine varan bir sorumluluk yüklediklerini, iç hukukta ve Yargıtay içtihatlarında öngörülen terör örgütü üyeliği suçunun maddi ve manevi unsurlarını tespit etmek yerine varsayıma dayalı yargılama yapıp mahkûmiyet kararları verdiklerini tespit etmiştir. AİHM’e göre, bu yargılamalarda mahkemelerin genişletici ve öngörülemez yorumu, Sözleşmenin 7. maddesinin keyfi kovuşturma, mahkûmiyet ve cezalandırmaya karşı etkili güvenceler sağlama amaç ve hedefine aykırıdır. (par. 300).
Sonuç olarak Mahkeme, başvuranın suç teşkil etmeyen eylemleri dolayısıyla mahkûm edilmiş olduğu ve dolayısıyla da Sözleşmenin 7. maddesinin ihlal edildiğine hükmetmiştir.
3-Toplantı ve dernek kurma özgürlüğü – AİHS m.11
Aihm Yalçınkaya Kararında ihlal kararı verilen diğer önemli madde ''Toplantı ve Dernek Kurma Özgürlüğü'' şu şekildedir:
''Herkes barışçıl olarak toplanma ve dernek kurma hakkına sahiptir. Bu hak, çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerir. Bu hakların kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tabi tutulamaz. Bu madde, silahlı kuvvetler, kolluk kuvvetleri veya devlet idaresi mensuplarınca yukarda anılan haklarını kullanılmasına meşru sınırlamalar getirilmesine engel değildir.''
Mahkeme, sendika ve dernek üyeliğinin, hükümetin savunduğu şekliyle yalnızca takdiri delil olarak bile olsa dosyada bulunmasının, 11. madde ile güvence altına alınan haklara bir “müdahalenin” varlığının kabulü için yeterli olduğunu belirtmiştir.
Bu durumda müdahalenin yasal bir temelinin olup olmadığını (hukuki bir düzenlemeye dayanıp dayanmadığını) belirlemek önem taşımaktadır. Mahkemeye göre, sendika ve derneğe üye olma eylemleri tamamen yasal faaliyetlerdir, zaten bunun aksini kanıtlayan hiçbir delil sunulmamıştır. Mahkeme, TCK 314/2. maddesinde düzenlenen hükmün başvuranın yasal faaliyetlerini ve temel haklarını kullanmasını suç faaliyetleri olarak kabul edecek biçimde geniş ve keyfi olarak yorumlandığı sonucuna ulaşmıştır. Mahkeme’ye göre, söz konusu hükümlerin yorumlanması öylesine keyfidir ki başvuran, 11. madde altında güvence altına alınan hakların korunması için gerekli asgari güvencelerden dahi yoksundur. Bu durumda müdahalenin yasal bir temelinin olduğu kabul edilemeyeceği için, bu müdahalenin meşru olup olmadığını araştırmaya dahi gerek bulunmamaktadır.
AİHM’e göre, Türk Ceza Kanunu’nun 314/2. maddesinin aşırı geniş yorumlanması nedeniyle başvuranın yasal olarak faaliyet gösteren bir sendika ve derneğe üye olması, suç faaliyeti olarak kabul edilmiştir.
Oysaki sendika ve derneğe üye olmaktan ibaret yasal nitelikteki bu eylemlerinden dolayı terör örgütü üyesi olmakla suçlanabileceğini başvuranın öngörmesi mümkün değildi. Bu bağlamda Mahkeme, ikincil delil olarak da olsa, sendika ve dernek üyeliğine mahkûmiyet kararında yer verilmesini, “kanunla öngörülmüş” olma şartını karşılamadığı gerekçesiyle ihlal nedeni saymış ve müdahalenin meşru bir amaç taşıyıp taşımadığını incelemeye dahi gerek duymamıştır.
Karar Türkiye'yi Bağlayıcı mı?
Mahkeme, gelecekte çok sayıda davada benzer ihlalleri tespit etmek zorunda kalmamak için, mevcut kararda tespit edilen kusurların, ilgili ve mümkün olduğu ölçüde, Türk makamları tarafından daha geniş bir ölçekte -yani mevcut başvuranın özel davasının ötesinde- ele alınması gerektiğini ifade etmiştir.
AİHM’e göre, Sözleşme’nin 46. maddesi kapsamındaki yükümlülükleri gereğince devletin, mevcut karardan, “özellikle ancak onlarla sınırlı olmamak üzere” ulusal mahkemeler önünde görülmekte olan davalara ilişkin olarak gerekli sonuçları çıkarması ve ihlallere yol açan sorunu çözmek için uygun genel tedbirleri alması gerekmektedir. (par. 418)
Türkiye'de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne taraf olduğu için gerek AİHS madde 46 nedeniyle gerekse de Anayasa madde 90 nedeniyle AİHM kararlarını uygulamakla yükümlüdür.
AİHS Madde 46
Kararların bağlayıcılığı ve infazı
''Yüksek Sözleşmeci Taraflar, taraf oldukları davalarda Mahkeme’nin verdiği kesinleşmiş kararlara uymayı taahhüt ederler.''
Anayasa Madde 90/5
Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma
''Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.''
Kararın bağlayıcılığı ve yargılamanın hangi aşamasında dikkate alınacağı konusunda Ceza Muhakemesi Kanunu'ndan kaynaklanan bir usul farkı ortaya çıkabilmektedir. CMK’nın 311/1-f. maddesi gereğince bir ceza hükmünün, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ihlâli suretiyle verildiğinin AİHM kararıyla tespit edilmiş olması halinde, bir yıl içinde, “yargılamanın yenilenmesi” talep edilebilir. Söz konusu usul kuralı, Yüksel Yalçınkaya ve onun gibi hukuki yolları sonuna kadar takip edenlerin başvuracakları kanun yolu olarak gösterilmiştir. Fakat CMK 311. maddesinin ''kesinleşmiş hükümlere karşı AİHM'in verdiği karar yeniden yargılama sebebidir'' hükmünün dar ver sınırlı yorumlanmasının yerinde olmadığına ilişkin karşıt bir görüş olmakla birlikte, Türk yargısının ne şekilde bir tutum izleyeceğini gelecek yargılamalar gösterecektir.
Hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi nedenleri
Madde 311 – (1) Kesinleşen bir hükümle sonuçlanmış bir dava, aşağıda yazılı hâllerde hükümlü lehine olarak yargılamanın yenilenmesi yoluyla tekrar görülür: ... f) Ceza hükmünün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlâli suretiyle verildiğinin ve hükmün bu aykırılığa dayandığının, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması veya ceza hükmü aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvuru hakkında dostane çözüm ya da tek taraflı deklarasyon sonucunda düşme kararı verilmesi. Bu hâlde yargılamanın yenilenmesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde istenebilir.
Yalçınkaya kararı, Büyük Daire tarafından verildiği için açıklandığı anda kesindir ve derhal uygulanması gerekir. Yalçınkaya kararı, kesinleşmiş hüküm hakkında olduğundan CMK'ya göre de bağlayıcıdır, yerel mahkemenin karara uymama hak ve yetkisi yoktur.
Kararın kesin olması nedeniyle, doğrudan Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin icra dairesine gönderilecektir. Türk hükümeti, bu karar sonrasında altı ay içerisinde bir eylem planı sunmakla yükümlüdür. Hem başvuranın mağduriyetini gidermeye yönelik bireysel tedbirleri (tazminat, yargılanmanın yenilenmesi vb.), hem de benzer ihlallerin yaşanmamasına yönelik genel tedbirleri (içtihat ve yasal değişiklikler vb.) almak devletin yükümlülüğündedir.
Mahkeme, Sözleşme’nin 46. maddesi kapsamında Türkiye’nin Bylock kullanımına dair sistemik yargısal sorunları çözmek için genel tedbirleri alması gerektiğine karar vermiştir ki, bu nadiren başvurulan bir yöntemdir. Çünkü esasında kararın nasıl icra edileceğini takdir etmek devlete düşer. Genel tedbirler, çoğunlukla mevzuat veya içtihat değişikliğini gerektirir. Kararın gerekçesinden daha çok içtihat değişikliğine ihtiyaç olduğu anlaşılıyor.
Yalçınkaya Kararının Kamu Görevinden Çıkarılmalara Etkisi
OHAL KHK’sı ile kamu görevinden çıkarma işlemi açık bir şekilde “disiplin işlemi” olup, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve ilgili diğer mevzuat hükümleri uyarınca disiplin hukuku hükümlerine tabidir. Dolayısıyla anılan mevzuat uyarınca kamu görevinden çıkarılacak kişiler hakkında usulüne uygun olarak disiplin soruşturması açılması, haklarındaki isnatlardan haberdar edilmeleri ve diğer usuli güvenceler ile birlikte savunmalarının alınması gerekirdi. Halbuki bu usuli güvencelerin hiçbirisi uygulanmadan, savunma dahi alınmadan, hatta kamu görevinden ihraç edildiği taraflara bireysel olarak tebliğ edilmeden KHK eki listede isimlere yer verilmek suretiyle kamu görevinden ihraç işlemleri gerçekleştirilmiştir. Bu disiplin hükümlerinin uygulanmamasına gerekçe olarak Danıştay 5. Dairesinin T.4/10/2016 ve E.2016/8196, K.2016/4066 sayılı kararında yaptığı “olağanüstü tedbir niteliğindedir'' yorumu gösterilmektedir.
Bir ceza davasına dayalı mahkumiyet ile ilgili olan Yalçınkaya davasının bir kamu görevlisinin Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılması ile doğrudan bir ilgisi bulunmasa da bu kapsamdaki idari davalar ile aynı kişi hakkındaki ceza davası neredeyse iç içe geçmiştir. Bu nedenle bu hususu da ele almakta fayda vardır.
Aihm Yalçınkaya kararında mahkemenin, sözleşmenin 6. Ve 7. Madde bağlamındaki değerlendirmeleri çok önemlidir. Türk yargısında İdare Mahkemelerinin aslında bekletici mesele yaptığı Ceza Mahkeme kararlarının AİHM Yalçınkaya kararındaki gerekçelere göre hareket etmesiyle birlikte Aihm Yalçınkaya kararının İdari yargıyı da etkileyeceği çok açıktır.
Danıştay'in bekletici mesele üzerine vermiş olduğu kararlarından birisi şu şekildedir ;
“Suçun 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda açıkça tanımlanmış olması nedeniyle, davacının bu suçu işleyip işlemediği ancak ceza mahkemesince verilecek karar sonucunda belirlenebilecek olduğundan; ceza davasının nihai olarak sonuçlanıp sonuçlanmadığı hususunun İdare Mahkemesince araştırılması ve ceza yargılaması sonucunda verilecek nihai karar da göz önünde bulundurularak, davacı tarafından, disiplin cezasına konu fi illerin işlenip işlenmediği konusunda yeniden bir değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekirken, bu husus gözetilmeksizin verilen İdare Mahkemesi kararının bu işleme yönelik kısmında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.”
(Danıştay 5. Dairesi, E.2019/545, K.2019/4200 ve 19.6.2019 tarihli kararı.)
Öncelikle, KHK ile görevlerinden çıkarılan kimselerin kamu görevinden çıkarılma gerekçesi ‘iltisak yahut irtibat’ gibi hukuki bir yönü bulunmayan, çok soyut ve genel bir ifade ile gerekçelendirildiği ve özellikle kişilere atfedilen herhangi bir gerekçe bulunmadığı için Yalçınkaya kararında varılacak herhangi bir tespite gerek kalmaksızın bu şekilde liste halinde görevden çıkarmalar başlı başına hukuka aykırıdır.
Buna rağmen, idari davalarda şikâyet konusu işlem tesis edildiği anda yani kişi KHK ile kamu görevinden çıkarıldığı anda dosyada mevcut olmayan iddialara yer verilmektedir. Bu durum da yine başlı başına hukuka aykırıdır.
Her ne kadar biz ‘iltisak yahut irtibat’ın hukuki bir yönünün bulunmadığını belirtsek de; idare mahkemeleri, ‘FETÖ/PDY ile irtibatlı ve/veya iltisaklı kamu görevlilerinin anayasal yükümlülüklerini ihlal etikleri ve söz konusu örgütle bağlantılı kişilerin kamu kurumları bünyesinde görevlerine devam etmelerinin devletin güvenliği açısından büyük bir tehdit oluşturduğunu’ iddia ederek kamu görevinden çıkarılanların açtıkları davaları reddetmektedir. Bu itibarla irtibat ve iltisak değerlendirmesi AİHM’in de işaret ettiği gibi “sistematik bir sorun” olarak karşımızda durmaktadır.
“Ceza hukuku kökenli bir ilke olan ancak zaman içinde hukukun tüm dallarında geçerli bir ilke olarak benimsenen “lehe olan hükmün uygulanması ilkesi” ; işlendiği zamanın hukuki normları uyarınca suç sayılan bir fiilin sonradan yürürlüğe giren bir düzenleme ile suç olmaktan çıkarılmış bulunması veya sonradan yürürlüğe giren düzenlemenin, suçun işlendiği zaman mevcut olan düzenlemeye göre suçlunun lehine sonuçlar doğurması durumunda, failin lehine olan sonraki normun daha önce işlenmiş olan fiillere uygulanmasını öngörmektedir.
İdare hukuku alanında, kural olarak idari işlemlerin yargısal denetimi tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. İdari işlem niteliğindeki disiplin cezasının da tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmekte ise de lehe olan normun uygulanması ilkesinin disiplin cezaları yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir.”
(Danıştay 5. Dairesi, E.2016/16809, K.2020/282 ve 27.1.2020 tarihli kararı)
Yalçınkaya Kararı İle İlgili Avukat Desteği Neden Önemli?
Yazımızda açıklamalarını yapmış olduğumuz karar itibariyle görülmektedir ki, yargının her aşamasındaki FETÖ/PDY davaları tekrar gözden geçirilmelidir. Zaten uzun soluklu olan bu davalarda daha fazla hak kaybına uğramamak adına doğru adımlar atılmalıdır. Yargılamanın aşamasına göre -soruşturması, yargılaması devam eden dosyalar ve süreci istinaf, Yargıtay ve Anayasa Mahkemesinde devam eden dosyalar ile kesinleşen kararlara karşı yapılabilecek yargılanmanın yenilenmesi ve karar düzeltme taleplerine ilişkin- ve başvurunun şahsi yahut eşler adına yapılmasının da farklılıkları göz önünde bulundurularak hazırlanacak olan dilekçeleriniz için alanında yetkin bir avukattan destek almanız büyük önem arz etmektedir. Aksi halde yüzbinlerce dosyayı doğrudan etkileyen bu karardan faydalanmama ihtimali gündeme gelebilecektir.
Sık Sorulan Sorular
AİHM Kararlarının Türkiye’ye Etkisi Nedir?
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 46. Maddesine göre, mahkeme kararları bağlayıcıdır. ''Akit devletler, taraf oldukları davalarda Mahkemenin nihai kararına uymayı taahhüt etmişlerdir.'' Bu kararlar ulusal mahkeme kararlarını ortadan kaldırmaz; sadece bunların Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ni ihlal ettiğini belirler. AİHM kararlarının uygulanması için akit devletler gereken önlemleri almak zorundadır. Bunu nasıl yapacakları ise kendi takdirlerine bırakılmıştır.
AİHS'nin ihlali, Sözleşmeye aykırı bir kanundan kaynaklandığı takdirde, uygulamacıların (hükümet, idare, yargı) o kanunu AİHM'nin anlayış ve yorumu doğrultusunda uygulamaları gerekecektir. Ancak ilgili kanunun kesin hükümler ihtiva etmesi nedeniyle yoruma elverişli olmaması halinde, o kanunu değiştirmekten başka çare kalmayacaktır.
Anayasa’nın 90. maddesi ve AİHS’in 46. maddeleri gereğince, AİHM kararları iç hukukta bağlayıcıdır. İhlal kararı benzer durumdakilere de uygulanmalıdır. Türkiye, 6 ay içinde bu kararı uygulamak zorunda olup kararın uygulanmadığı durumda, Avrupa Konseyi yaptırımları devreye girmektedir. Kararlar kesin olduğu için kararın verildiği tarihten itibaren 1 yıl içinde yeniden yargılanma talebinde bulunulması gerekir.
Yüksel Yalçınkaya kararı diğer benzer dosyalara nasıl etki edebilir?
Başvuru konusu dava gelecek davalara örnek olabilecek nitelikte olması nedeniyle AİHM İkinci Bölüm tarafından “leading case” (önde gelen ve diğerlerine örnek olacak) olarak seçilmiştir. Bu nedenle 3 Mayıs 2022 tarihinde, İkinci Bölüm, Büyük Daire lehine yargı yetkisinden feragat etmeye karar vermiştir. Karar sonrası başvuruyu değerlendiren Büyük Daire başvurunun “leading case” niteliğine uygun olarak Sözleşmenin 46. maddesi kapsamında alınacak tedbirlere de ayrıntılı yer vermiştir.
Görüldüğü üzere bu dava sadece başvuran Yüksel Yalçınkaya’yı ilgilendirmiyor. Benzer formatta yapılan yargılamalara ve mahkumiyete maruz kalmış on binlerce kişi var. AİHM’nin bu pilot kararı, ByLock kullanımı iddiasıyla veya cebir şiddet unsuru olmadan örgüt üyeliğinden ceza verilenler için emsal olacaktır. Eğer 7. Maddeden (Kanunsuz ceza olmaz) ihlal çıkmasaydı bu karar sadece aynı mahkûmiyet gerekçelerine (Bylock, Bank Asya, Sendika/Dernek üyeliği) dayanan dosyalar açısından bağlayıcı olur diyebilirdik. Kararda ''Manevi Unsura'' özel bir önem verilmesi, bizatihi suç teşkil etmeyen (KHK ile kapatılan bir kurumda çalışma, sohbete katılma, devletin sunduğu izin çerçevesinde faaliyet gösteren bir bankaya para yatırma vs) her türlü eylem için bu kararın uygulanabileceğinin açık bir göstergesidir. Bu kararla ortaya koyulan ölçütlerden biri ''kişi, kendisine atfedilen eyleminin ileride terör örgütüne üye olma suçlamasına sebep olacağını öngörebilir mi?'' sorunun cevabı, diğeri ise ''kişinin yargılama sürecinde lehine ve aleyhine olarak kullanılan tüm deliller açısında silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkelerine uygun olarak savunmasını yapabilme hakkının sağlanıp sağlanmadığı ve tüm yargılama sürecinin adil yürütülüp yürütülmediği'' sorularının cevapları olacaktır. Dolayısıyla, artık sadece Bylock kullanmak değil, çok sayıda gizli/açık tanık ve/veya itirafçı beyanıyla kişilerin yalnızca bir sosyal gruba dahil olduğuna dair eylemlerin de mahkumiyet gerekçesi olduğu davalar açısında Yalçınkaya kararı önem arz etmektedir.
Bireysel başvuru yollarını (AYM/AİHM) kullanmaksızın hakkındaki mahkûmiyet kararı kesinleşenler ne yapmalı?
Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu, 26 Ocak 2023 tarihli İbrahim Er ve Diğerleri kararında, başka bir kişi hakkında verdiği ihlal kararını yerel mahkemelerin yargılamanın yenilenmesi sebebi saymamasını, bireysel başvuru yoluna başvurmamış kişiler açısından adil yargılanma hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir. Bu içtihat doğrultusunda, Yalçınkaya kararı sadece AİHM’e başvurmuş ya da başvuracak kişiler açısından değil, benzer şekilde mahkûm edilen tüm kişiler açısından yeniden yargılama sebebi kabul edilmelidir. Diğer taraftan, AİHM kararının CMK’nın 311/1-e. maddesi kapsamında “sanığın beraatini gerektirecek nitelikte yeni olay veya yeni delil” olarak kabul edilmesi gerektiğini de savunanlar mevcuttur.
ByLock Kararının Türk Yargısına Etkisi Nedir?
AİHM Yalçınkaya kararı, ByLock kullanımı iddiasıyla veya cebir şiddet unsuru olmadan örgüt üyeliğinden ceza verilenler için emsal olacaktır. Söz konusu kararın uygulanması için süre gelen davalar ve kesinleşmiş davalar için farklı hukuki yollara başvurulması gerekecektir.
1- Süren Davalar Açısından Etkisi
Yalçınkaya kararında yer alan ihlal kararlarının devam eden yargılamalarda da bulunduğu aşamaya göre, İlk Derece Ağır Ceza ve İdare Mahkemelerine, Bölge Adliye Mahkemelerine, Yargıtay’a, Bölge İdare Mahkemelerine, Danıştay’a ve Anayasa Mahkemesi’ne dikkate alınmak üzere sunulması gerekmektedir. Bu kapsamda, ara kararlar açısından itiraz süresi içinde kanun yoluna gidilebilir.
AİHM’in ihlal kararı, doğrudan tutukluların salıverilmesi sonucunu doğurmaz. Bu sebeple, benzer suçlardan ötürü tutuklu olanlar kendi mahkemelerine başvuru yapabilir ve AİHM kararı ile ortada suç olmadığı tespit edildiğinden, tutuksuz yargılama talebinde bulunabilirler.
2- Kesinleşmiş Davalar Açısından Etkisi
AİHM’in verdiği ihlal kararının başvurucu için yeniden yargılama sebebi olacağı, CMK’nın 311/1-f maddesinde düzenlenmiştir. Zira, AİHM’in verdiği ihlal kararı, ihlal kararının dosyaları kesinleşmiş ve benzer suçlamalara maruz kalan kişiler için CMK’nın 311/1-e maddesi kapsamında yeniden yargılamayı gerektirecek yeni bir vaka ya da delil kabul edilmektedir. Ayrıca, kararda AİHS madde 46 anlamında en uygun bireysel tedbir ve ihlali giderim yolunun, yargılamanın yenilenmesi olduğuna işaret edilmiştir.
Yeniden yargılama yolu dışında, benzer suçlamalar sebebiyle mahkûmiyet almış kişiler, her halükârda başvuru yapması, başvuruları reddedilirse AYM bireysel başvuru yoluna gitmesi uygun olacaktır. Zira, AİHS’nin 7. maddesindeki kanunilik ilkesinden ihlal verilmesi ortada bir suç olmadığını gösterdiğinden benzer suçlamalara dayandırılan herkesin beraat ettirilmesini gerektirmektedir.
Comentarios